Адвокат Грабчук О.В.

Адвокат Житомир, юрист Житомир

Зв'яжіться з нами
067-994-23-34, 063-942-61-48

Умови наявності вимагання як кваліфікуючої ознаки одержання неправомірної вигоди (ч.3 ст.368 КК України)

  Частина 3 статті 368 КК України містить положення про те, що вимагання неправомірної вигоди є кваліфікуючою ознакою даного складу злочину. Під такими діями слід розуміти вимагання службовою особою неправомірної вигоди з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати таку неправомірну вигоду (хабар) з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
  При цьому, вимагання неправомірної вигоди матиме місце у випадку наявності трьох обов’язкових в своїй сукупності ознак:
— ініціатива давання неправомірної вигоди повинна походити саме від службової особи – одержувача такої вигоди;
— схиляння на давання неправомірної вигоди повинна містити чітку і беззаперечну вимогу із обов’язковою наявністю відкритих погроз або створення реальних умов, що не залишають особі вибору як лише дати таку неправомірну вигоду;
— вказані вище погрози або створення умов повинні бути прямо пов’язані зі службовим становищем службової особи, мати протизаконний характер та бути спрямованими на завдання шкоди правам та законним інтересам особи, що дає неправомірну вигоду.
  Верховний Суд України неодноразово визначав у своїх правових позиціях (№№ 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-43кс13, 5-47кс13, 5-14кс15, 5-124кс15), що вимагання неправомірної вигоди не матиме місце, якщо особа, що дає неправомірну вигоду, має інтерес в неправомірних діяннях службової особи. Тобто, прагне таким чином обійти вимоги законодавства з метою задоволення своїх інтересівВідповідно до правових позицій ВСУ судова практика з даного питання є досить напрацьованою.
  Як приклад, апеляційний суд Черкаської області у справі № 712/11463/15-к зазначив наступне. Згідно з вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.04.2016 р., старшого оперуповноваженого ГУ ДФС у Черкаській області було засуджено за те, що він одержав неправомірну вигоду – 30000 грн. за непроведення перевірки фінансово-господарської діяльності одного з ТОВ. Судом першої інстанції дії вказаної особи було перекваліфікована з ч.3 ст.368 на ч.1 ст.368 КК України. Апеляційний суд Черкаської області, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, підтримав суд першої інстанції в даній частині та вказав наступне. Об’єктивною стороною ст.368 КК України є прийняття службовою особою від іншої особи в будь-якому вигляді неправомірної вигоди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їм влади чи службового становища. Із cудової практики випливає, що така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або відкритою погрозою, або створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця. Правильне визначення меж вимагання хабара пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабара, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабара, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.
  Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. У той же час, під «законними інтересами» слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству. Згідно з роз’ясненнями, які містяться в Рішенні Конституційного Суду України № 18-рп/2004 від 01.12.2004 р., незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.
  Так, Верховний Суд України констатував, що вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності, тощо. На відміну від цього, у разі, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, дії одержувача хабара слід розглядати як такі, що поєднані з вимаганням останнього.
  Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, є однією із основних і обов’язкових ознак вимагання.
  За таких обставин, коли службова особа хоче отримати хабар, а особа, яка його дає, при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови дати хабар, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара.
  Аналогічної позицію виклав Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у справі № 5-2574км15. Судом першої інстанції підполковника служби цивільного захисту було засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Особа обвинувачувалась в тому, що 15.01.2015 р., перебуваючи у своєму службовому кабінеті в м. Чернігові, з використанням службового становища шляхом вимагання отримала неправомірну вигоду в сумі 20000 грн. за незастосування штрафних санкцій щодо виявлених порушень стану цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки. На вирок суду засудженим було подано касаційну скаргу, в якій він вказував на відсутність кваліфікуючої ознаки — одержання неправомірної вигоди, поєднаної з вимаганням.
  ВССУ касаційну скаргу задовольнив частково. Виключив з вироку та ухвали судів першої та апеляційної інстанцій кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, — одержання неправомірної вигоди, поєднаного з вимаганням. В своїй ухвалі ВССУ зазначив, що у разі коли особа, яка надає неправомірну вигоду, є зацікавленою у незаконній, неправомірній поведінці службової особи і прагне обійти закон та домогтися своїх незаконних інтересів, то вимагання неправомірної вигоди виключається. За фактичних обставин, коли службова особа вимагає дати їй неправомірну вигоду, а особа, яка її дає, усвідомлює при цьому, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови її надати, то такі дії за своїми ознаками не утворюють ознак вимагання неправомірної вигоди.